Ya todos hemos corroborado, con nuestros propios ojos cada vez que vamos al supermercado, que se viene implementando el sistema de etiquetado frontal desde octubre del pasado año 2020. Ello, como parte de la primera fase de las modificaciones de la NOM-051, que incluye los ya conocidos 5 sellos de advertencia tales como exceso de calorías, exceso de azúcares, exceso de grasas saturadas, exceso de grasas trans o exceso de sodio. Aunado a dichos sellos, se incluye la leyenda precautoria: «Contiene endulcorantes, no recomendable en niños». Esta última, cabe señalar, influye de manera sustancial en la restricción publicitaria que originalmente estaba prevista para el 1 de abril de 2021, y cuya aplicación de sanciones se pospusieron hasta el 31 de mayo de este año. Desde luego, actualmente ya está vigente esta prohibición.

En efecto, la Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA 1-2010, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 2020, establece en su apartado 4.1.5 que esta restricción de elementos publicitarios, será aplicada a todos aquellos productos preenvasados que ostenten uno o más sellos de advertencia, como los mencionados anteriormente, o la leyenda de edulcorantes, teniendo como consecuencia que no puedan incluir en su empaque personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, tales como juegos, descargas digitales, que estando dirigido a niños, inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos cítricos o con edulcorantes.

Cabe señalar que las empresas de preenvasados ya han adoptado estas nuevas restricciones, eliminado personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas de sus productos, como es el caso de personajes como Nito, Gansito, el Tigre Toño, así como personajes de cajas de cereales como Choco Krispis, Zucaritas, Nesquik y Froot Lups, adoptando otras estrategias como la evocación de sus personajes en productos que no son objeto de la norma oficial mexicana.

Se ha argumentado que esta medida tiene como finalidad proteger a niños y niñas ante elementos persuasivos en los empaques; sin embargo, también tiene implicaciones significativas en materia de propiedad intelectual, pues limitará el uso de las marcas, afectará derechos de autor y reservas de derechos sobre personajes ficticios.

No obstante, la prohibición de personajes tiene los siguientes matices que podrían ser objeto de discusiones y eventuales litigios en los tribunales competentes:

  • La reforma a la Ley General de Salud, que motivó la expedición de la NOM, no establece que deban prohibirse los personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, tales como juegos, descargas digitales, que estando dirigido a niños, inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos cítricos o con edulcorantes.
  • La Ley General de Salud tampoco establece que cuando se utilicen sellos de advertencia, no pueden incluirse este tipo de personajes, animaciones, etcétera.
  • La NOM no prohíbe todos los personajes que se utilizan en los empaques, sino únicamente aquéllos que la Ley califica como “infantiles”, “dirigidos a niños”, y que “inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de productos”. Sería interesante analizar entonces, si es legal para las empresas, el utilizar personajes o demás elementos de propiedad intelectual que no tengan estas características.
  • Se afectan derechos adquiridos sobre intangibles, que pueden ir desde derechos de propiedad industrial, porque varios de estos elementos son marcas registradas, cuyo uso no podrá demostrarse, al estar prohibidos, hasta derechos de autor sobre personajes, e incluso reservas de derechos regulados en la Ley Federal del Derecho de Autor, sobre las que las empresas han realizado inversiones importantes a lo largo de los años.
  • Podría equipararse a actos de expropiación sobre este tipo de derechos intangibles (al restringir de facto su utilización), lo que debería dar lugar a una indemnización por parte del Estado. Existen diversos capítulos en Tratados de Libre Comercio, y tratados especiales, sobre este punto. (Derecho a la indemnización, cuando se trate de embargos o expropiaciones).
  • A pesar de que existen diversos nutrimentos críticos en diversos productos de manera natural, la NOM al afectar únicamente a aquéllos alimentos y bebidas preenvasados, hace creer al público consumidor, con la restricción de personajes y demás elementos atractivos, que éstos últimos (los preenvasados), son menos saludables que aquéllos que se venden a granel, cuando en realidad tienen la misma cantidad de calorías, grasas saturadas, azúcares, sodio, etcétera.

Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en otro tipo de leyes restrictivas ha analizado que, el hecho de que las normas persigan un fin válido, como podría ser en este caso el derecho a salud y la protección de los niños, no significa que deba considerarse que la NOM-051 sea en sí misma constitucional, lo que se encontrará bajo el criterio e interpretación de los tribunales competentes.